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操纵证券期货市场保护法律生效
发布时间:2019年8月14日 点击次数:43
一、连续交易操纵的争议与司法意见
(一)“优势信息”之认定及其范围
关于“优势信息”的范围,由于没有明确的标准,此问题一直存在争议,而争议的焦点在于“信息优势”是否以内幕信息为限。内幕信息是指为内幕人员所知悉的,尚未公开的且可能影响证券市场价格的重大信息,具有重大性、真实性和未公开性。第一,内幕信息具有重大性。根据《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第9条的规定,常情况下,有关信息(内幕信息)一旦公开,公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离,或者致使大盘指数发生显著波动。第二,内幕信息具有真实性。尽管内幕信息是否以真实为必须仍存在争论,但不可否认的是利用真实的内幕信息进行交易具有更大的社会危害性,也是刑法打击的重点。第三,内幕信息具有未公开性,即相关信息仅由上市公司内部的少数人员掌握,尚未被证券市场的相关投资者知悉。
肯定说从信息的重要性以及信息对市场的影响程度考虑,认为“信息优势”的范围以内幕信息为限,主要原因在内幕信息重要性决定了其更有可能对证券、期货交易价格、交易量造成影响,而其他无关重要的信息难以用来操纵市场。另外,肯定说认为内幕信息具有真实性。利用虚假的证券交易信息操纵证券、期货市场不构成利用信息优势的交易型操纵,而构成信息型操纵,如蛊惑操纵或者抢帽子交易操纵。由于内幕信息具有未公开性,而掌握了未公开信息的操纵者与未掌握内幕信息的一般投资者相比更具有优势。综上所述,“信息优势”的外延仅及于内幕信息,无谓地扩大“信息优势”的范围会模糊了操纵市场与合法交易的界限,进而错误地约束合法交易行为。
否定说认为“优势信息”的外延大于内幕信息。否定说不从信息的本质或者信息能用以操纵市场的可能性考虑,更多的是从操纵市场行为本身去考虑,只要行为人实际操纵了证券交易价格,无论其利用了何种信息,均有可能构成本罪。关于否定说所认为的“优势信息”范围:第一,已公开的信息也可以用来操纵市场。即使当今已是信息高速发展的时代,但信息从公开、传播到相关公众的知悉仍需要一段时间。若市场操纵者与上市公司存在某种联系,可提前知悉尚未公开的相关内幕信息,待信息公开后立即抢购或抛售。尽管行为人用以操纵市场的信息属于已公开的信息,但其却能赶在其他未能提前掌握该信息的投资者前消化该信息并作出反应。行为人为了规避违法犯罪的追究,特意在内幕信息已成为公开信息之时抢购或抛售,但事实上,这种手段与利用内幕信息操纵市场并无二异。第二,重要信息以外的一般信息也可以作为“优势信息”。现实中,操纵者有可能将重要程度一般的信息加工、炮制而形成对操纵市场有一定影响力的信息。第三,除了真实信息以外,虚假信息也可以作为“优势信息”。在司法实践中,操纵者更多的是利用虚假信息作为优势信息。由于信息优势的作用在于向公众投资者发布错误的市场信号,因此,优势信息既可以是真实的信息,也可以是基于真实信息而有所改动的信息,也可以是捏造的信息。
根据《指引》第19条的规定,连续交易操纵中的信息优势,是指行为人相对于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息具有获取或者了解更易、更早、更准确、更完整的优势。《指引》规定的“信息优势”是指重大信息,从这个角度来看,《指引》似乎更偏向于肯定说。但目前的司法实践中,否定说逐渐成为了主流,国内首例信息优势连续买卖操纵市场刑事案件(徐翔案)也认可了否定说。2010~2015年,徐翔单独或伙同王巍、竺勇,先后与十三家上市公司的董事长或实际控制人,合谋控制上市公司择机发布“高送转”方案、引入热点题材等利好消息;徐翔以大宗交易的方式,接盘上述公司股东减持的股票,同时使用基金产品及其控制的证券账户,在二级市场进行涉案公司股票的连续买卖,拉抬股价;上述公司股东将大宗交易减持的股票获利部分,按照约定的比例与徐翔等人分成,或者双方在共同认购涉案公司非公开发行的股票后,以上述方式拉抬股价,抛售股票获利或实现股票增值。被告人徐翔等人为谋取非法利益,与他人合谋,利用信息优势连续买卖,操纵证券交易价格和交易量,情节特别严重,严重破坏了国家对证券交易的管理制度和正常的证券交易秩序,其行为均构成操纵证券市场罪。
徐翔在操纵市场的过程中利用了“高送转”“业绩预增”等利好消息,又引入“乙型肝炎治疗性疫苗”“石墨烯”“手机游戏”“在线教育”“机器人”“PPP”“上市公司+PE”“泽熙产品举牌”等热点题材。“高送转”“业绩预增”等利好消息虽为自然发生的行为,但徐翔等操纵者将这些利好消息夸大、拆分,控制信息披露时间和节奏,作迎合市场热点的披露,因此,这些信息具有虚假性。此外,徐翔等人在本案中利用的“石墨烯”等热点题材、概念也不属于《证券法》要求的上市公司必须披露的事项,因此,这类信息也不具有重大性。可见,本案中法院所认定的优势信息并不属于内幕信息。
(二)连续交易操纵中“连续性”认定
“连续性”认定的争议焦点在于连续交易的次数和时间。在次数上,连续交易起码不少于两次才构成连续交易。时间限制对连续交易的认定十分重要,如果时间限制过断,容易把很多不应当受到规制的合法连续买卖纳入刑法的规制。如果时间限制过长,连续交易对市场行情的影响就微乎其微了,难以达到操纵市场的目的。
关于“连续性”的认定有以下四类观点:第一类种观点认为,投资者每笔买卖委托成交或限期结束后,再一次地对同种证券进行同交易方向上的委托,就可以构成连续交易。在时间限制上,只要买卖委托成交后的任何时间内都有可能发生连续交易;在次数限制上,两次对同种证券进行同交易方向的买卖委托即构成连续交易。如此严苛地限定连续交易,会导致投资者只能进行一次证券、期货交易,并且上市公司也无法在一定条件下抛出、回购本公司股票。第二类观点认为,在一个交易日内对同种证券、期货进行两次以上交易或在两个交易日内对同种证券、期货进行三次以上交易。在次数限制上,构成连续交易操纵最低次数为两次,这与第一类观点一致,但在时间限制上,两次以上的同证券交易只有发生在同一天或连续两日以内才构成连续交易操纵。这种观点也没有摆脱单纯以时间、次数认定“连续性”,只是认定标准较第一类观点有所降低。第三类观点没有采用在一段时间内设定次数限制的方式,而是根据两次交易的间隔时间是否合理来判断是否构成连续交易操纵。连续买卖要求投资者在两次交易之间有一个合理的等待期,在第一次交易后,经过了这样一个等待期,才可再行第二次同券种同交易方向上的委托。这种观点的进步性在于不否认连续两次以上的交易,通过控制频繁性交易来约束操纵市场行为,但需要确定合理等待期。第四类观点淡化或者不考虑次数、时间限制等形式要件,而是从连续交易是否实质性造成市场操纵的结果来判断。该观点认为对连续交易操纵认定的重心应当从形式要件转移到实质性分析,原因在于:行为人若想通过实质性交易的方式操纵市场,必须要有极大的交易量,而交易量极大的两次交易一般难逃金融监管的法眼,因此,行为人基本都会通过多单少量交易实施操纵,形式要件基本都能满足,故只有着眼于行为是否形成了对市场的控制才能把握连续交易操纵的本质。但这种认定方式操作难度大,增加了司法机关的负担,容易造成各地处理结果不一致的局面。
目前,在我国的司法实践中,对连续交易操纵的“连续性”认定十分灵活,在众多判决书中也没有大篇幅地围绕连续性作严谨论证。司法实践淡化“连续性”的认定有以下原因:第一,操纵资本市场必须要有雄厚的资金、持股持仓力量,而一次性大量交易有很大的稽查风险,这决定了操纵者必须以多次交易实施操纵,连续性已经成为了连续交易操纵的特征而不再需要专门论证。第二,多数的操纵案件中,行为人都会通过实际控制多个账户进行操纵,因此,以多个账户在短时间内进行交易已经事实上构成了连续交易。第三,目前,由于资本市场操纵手段和类型呈现出多样化发展趋势,实质要件的认定更加重要,因此,连续交易操纵的构成更重要的是论证资本市场十分受到行为人的控制。
二、相对委托操纵的争议与司法意见:“片面共犯”的定性
随着资本市场的不断发展,目前证券、期货市场的成交量不断增大,如果没有雄厚的资金、持股力量难以操纵市场,因此,共同犯罪一直以来是操纵证券、期货市场罪研究的重点问题。相对委托操纵共同犯罪问题主要集中在多类型共同犯罪的认定及其责任分配。
引起争论的相对委托操纵共同犯罪类型有以下三类:第一类是所有的共犯都具有共同操纵的故意,这是一种真正的共同犯罪。所有共犯的主观方面应具备以下几点:(1)所有共犯都参与合谋或知道合谋的内容(约定的时间、价格和方式);(2)所有共犯都认识到自己实施的操纵行为及其性质;(3)所有共犯都意识到操纵行为是与他人一同实施的;(4)所有共犯都认识到自己实施的操纵行为会产生危害后果;(5所有共犯明知其行为会导致危害后果而积极追求或放任该后果的发生。这种类型的共犯都是直接实施操纵行为的实行犯(正犯),理论实务界对此没有太多争议。第二类是片面共犯,这一类中的涉案主体既包括直接实施操纵的实行犯(实际操纵者),也包括仅提供资金、账户帮助的帮助犯,而片面共犯属于帮助犯。片面共犯,是指在实行犯不知其帮助的情况下,帮助实行犯完成犯罪的帮助犯。因此,片面共犯的意思联络不具有双向性,仅具有片面性。争议的焦点在于共同犯罪是否包括片面共犯。第三类是追随者,即追随者与操纵者既没有意思联络,操纵者也不知追随者的存在,但追随者知道操纵着的操纵行为并暗中实施与操纵交易方向相反数量相当的交易。学界几乎没有观点认为追随者属于共同犯罪,但是争议焦点在于如何处理追随操纵行为。以下重点介绍片面共犯的争议。
争议焦点在于片面共犯是以共同犯罪还是以单独犯罪论处。肯定说认为,片面共犯应当以从犯处理:第一,共同犯罪的认识不以双向性为必须,即只要有当事人(帮助犯)知悉共同犯意即可,实行犯不知道共同犯意不影响帮助犯共同犯罪的构成。当帮助犯知悉实行犯的犯罪意图并暗中帮助实行犯实施犯罪时,帮助犯与实行犯对犯罪行为、行为产生的危害后果的认识,以及追求或放任危害后果发生的意志都是一致的,并且帮助犯与实行犯基于前述的认识和意志都实施了与之相应的危害行为,最终产生了二者预期的危害后果。事实上,这种片面共同故意犯罪与全面共同故意犯罪的唯一区别在于,片面共犯中的实行犯不知道帮助犯的存在,但之所以肯定说认为片面共犯应归由共同犯罪规制,是因为实行犯主观上的知道与不知道帮助犯的存在,都不影响帮助犯已经为其提供了帮助的客观事实,也不影响最后的客观危害结果由于帮助犯的存在而更具有社会危害性。第二,将片面共犯以共犯论处是出于追究其刑事责任的司法现实需要。如上一点所言,片面共犯的社会危害性一点也不亚于全面共同犯罪,因此片面共犯应受到刑事追诉是毋庸置疑的。如果不以共犯论处片面共犯就只能以单独犯罪论处,但单独犯罪的成立需要严格满足本罪的构成要件,而不为实行犯所知的帮助犯仅仅实施了帮助行为,并没有直接参与市场操纵,因而不可能独立满足本罪。综上所述,以共犯论处才有追究片面共犯的可能。第三,《刑法》在其他罪名中已经有了以共犯论处片面共犯的依据。《刑法》第198条保险诈骗罪规定,保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。该条文明确规定为骗保提供条件者以共犯论处的同时,并没有排除骗保实行犯不知道条件提供者(帮助犯)存在的情形。因此,这种认定片面共犯的思路可以在本罪中参考。
否定说认为,片面犯罪不应认定为共同犯罪。第一,相对委托操纵的客观要件是与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,从法解释学的角度讲,串通或者合谋意味着合谋者一定存在相互认知,在严格意义上具有单方共同犯意与合意通谋是不一致的。此外,若实行犯不知悉帮助者的存在,两者之间也不可能存在事先约定的情形,这与法律规定不一致。第二,具有单方共同犯意的帮助者仅仅实施了帮助行为,若以单独犯罪的角度考虑,无合谋的帮助行为很有可能由于未达到追诉标准而不构成犯罪,因此以共同犯罪论处无合谋的帮助行为违背司法公正。
学界和实务界都承认片面共犯的存在,但存在分歧的是片面共犯是否能以共同犯罪论处。目前,肯定说在学界和实务界稍占上风,司法实践也逐渐接受肯定说,片面共犯的帮助犯罪行为应当以共犯论处。在相对委托操纵的片面共犯问题中,我们可以从刑法条文上得出相应结论。刑法中相对委托操纵客观行为的要件是与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易。首先我们应当明确,这里的“串通”“事先约定”似乎是意思联络的双向性要求,但应当注意的是,“串通”“事先约定”的主体是相互进行证券、期货交易的实行犯,因此,“串通”“事先约定”并不是帮助犯的行为要件,不能以此排除片面共犯。
由于片面共犯仍然是司法实践中尚未达成共识的问题,对于将片面共犯以共犯论处必须严格地论证,具体应该符合以下要件:第一,正犯相互交易行为的存在,是片面共犯以共同犯罪论处的前提条件。目前,司法实践仅承认片面帮助犯,对于片面教唆犯、片面实行犯以共犯论处持否定态度。片面共犯只能充当帮助犯的角色,而不能是相对委托操纵交易的实行犯,如果行为人既提供了资金、账户等便利,又实际参与了交易,那行为人直接构成共同实行犯,而不存在片面共犯的问题。另外,没有实行犯的存在,片面帮助犯也没有了帮助的对象。第二,共同犯罪的意思是片面共犯以共同犯罪论处的主观要件。共同犯罪的意思,即片面共犯明知实行犯的犯罪意图,故意为实行犯的操纵行为提供资金、账户等便利条件,并极力追求或放任市场交易量或交易价格受到操纵行为的控制以及实行犯从中非法获利。第三,片面共犯实施了帮助行为,是片面共犯以共同犯罪论处的客观要件。帮助行为包括为实行犯提供资金、账户、信息等帮助。
目前,我国片面共犯的判例主要集中于妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪和侵犯公民人身权利、民主权利罪,相对委托操纵关于片面共犯的判例比较少。在安吉县人民法院审结的一起绑架案[(2015)湖安刑初字第751号]中,法院将片面帮助犯张某、刘某以共同犯罪论处。法院判决书对于张某、刘某的判决如下:尽管现有证据也不能证实袁某已意识到张某、刘某加入到共同绑架犯罪中,但对于张某、刘某来说,二人已认识到是在和袁某共同实施绑架行为,属刑法理论上的片面共犯,正是由于张某、刘某的持续帮助看管拘禁被害人的行为,促成了袁某绑架行为的继续,两者具有因果关系。综上所述,应予认定被告人张某、刘某系绑架犯罪的共犯,应承担绑架犯罪的刑责。
在本案中,首先,袁某是绑架罪的实行犯,符合追究片面共犯共同犯罪责任的前提条件。其次,虽然无法证实袁某与张某、刘某是否存在意思联络,但张某、刘某主观上已经具备了与袁某相同的犯意,符合追究片面共犯共同犯罪责任的主观要件。最后,张某、刘某帮助袁某看守被害人的帮助行为符合追究片面共犯共同犯罪责任的客观要件。因此,人民法院认为张某刘某的犯罪行为应当构成绑架罪的共犯,而不是非法拘禁罪。可见,本案人民法院在司法实践的层面上将片面共犯以共同犯罪论处。
三、洗售操纵的争议与司法意见:主观故意要件与主观故意内容的争议
在《刑法修正案(六)》出台前,操纵证券、期货市场罪仍然保留了“获取不正当利益或者转嫁风险”目的要件,但现行的刑法条文已经删除这一表述。此后,刑法学界和实务界主流观点并没有因此认为操纵证券、期货市场罪不需要考虑主观要件;相反,主观故意却是认定操纵行为的重要要件。事实上,立法者删除这一表述并不是为了否定主观要件,而是使刑法条文更加科学化。第一,构成要件是刑事违法行为认定的核心标准,科学的构成要件应当具备限定功能,而不能作为特征性描述。事实上,任何违法的或不违法的操纵行为都是为了获得不正当利益,换句话说,“获取不正当利益”并没有起到构成要件的限定性作用,它无法帮助我们区分、认定违法操纵行为。第二,“获取不正当利益或者转嫁风险”的规定限制了《刑法》第182条的适用范围。大部分的操纵行为是为了获取不正当利益或者转嫁风险,但也有可能基于使公司增值等其他目的,因此,该表述的删除有利于扩大本条的适用范围。第三,“获取不正当利益或者转嫁风险”是一种目的犯的表述,而目的犯意味着本罪的行为人只能以直接故意的心理状态实施犯罪,从而将以间接故意操纵市场排除在外。为了将间接故意犯罪纳人本罪的规制范围,应当将这一表述删除。
操纵市场以故意为主观要件已经成为了共识,但故意的内容仍存在争议。在洗售操纵中,一部分观点认为,洗售操纵的主观故意仅具备一般故意的内容即可,即行为人明知其自买自卖行为会影响市场交易价格或交易价格,仍然追求或放任这一结果的发生。另一部分观点认为,洗售操纵的主观故意应具有特殊的内容,即行为人在主观上必须有诱使投资者参与交易的意图,原因在于只有在其他投资者跟风买进或者卖出的情况下,操纵者才能获利或避免损失,而且操纵者影响证券价格的目的也正是诱使其他投资者进行该种证券的交易。可以说,影响证券市场的价格是操纵者实现诱使其他投资者买卖这一最终目的的前提条件,诱使其他投资者进行证券买卖,才是操纵者操纵证券市场的真实目的。但目前学界的主流观点以及司法实践仍然采用一般故意的内容。目前《刑法》第182条所规定的行为结果要件是“操纵(影响)证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”,以“诱使投资者参与交易”为主观要件超越了刑法条文,是一种任意扩张性理解。另外,采用特殊的故意内容增加了司法机关的举证负担,操作难度很大。因此,洗售操纵主观方面应采用一般故意内容为宜。
四、兜底条款的争议与司法意见-以抢帽子交易操纵为例
目前,我国《刑法》第182条仅仅对连续交易操纵、相对委托操纵和洗售操纵作出了明确规定,抢帽子操纵只能由兜底条款规制,但兜底条款作为刑法的软性条款,其适用具有灵活性和不确定性,因此,抢帽子操纵是否能以兜底条款进行规制一直是争议的焦点问题。兜底条款的作用在于覆盖到法律希望规制但又无法明文列举的违法行为,减少立法空白,以捕捉漏网之鱼。适用兜底条款的一般标准是欲以兜底条款规制的行为与明示条款所规制的行为是否具有同质性,即明文规定的三项操纵证券、期货市场行为的实质内涵与抢帽子操纵是否相同。同质性可以从以下方面判断:犯罪客体是否相同;犯罪社会危害性是否相当;危害结果是否类似。
否定说认为抢帽子操纵不能通过兜底条款规制,原因在于抢帽子操纵与其他类型的明示操纵行为不具有同质性。市场操纵可细分为价量操纵和资本操纵。资本操纵与价量操纵存在以下两种不同点:第一,两者的核心行为不同。价量操纵的核心行为是交易行为(连续交易、相对委托买卖、自我买卖),而资本操纵以传播信息为核心。第二,两者行为的直接作用对象不同。价量操纵中的交易行为直接影响证券期货市场的交易量或交易价格,而资本操纵的信息传播行为仅仅影响了投资者的投资观念或投资决策,从而控制了资金配置、流向,并不直接作用于交易价量。因此,否定说认为抢帽子操纵作为一种资本操纵与价量操纵不具有同质性,因此不符合兜底条款适用的一般解释原则。虽然证监会出台的《指引》明确规定了抢帽子操纵,但该《指引》不属于刑法渊源,而刑法也没有对此类行为明确规制。既然这类行为可以由证券法规制,显然可以对其进行行政处罚,司法人员应当遵从刑法谦抑性,避免以刑法进行不必要的积极干预。
肯定说认为抢帽子操纵符合操纵市场的犯罪本质,应当以兜底条款进行规制。第一,明示规制的操纵与抢帽子操纵行为人都具有诱使投资者从事证券、期货合约交易的主观意图。第二,两种行为从宏观上都属于欺诈行为,这是操纵市场的犯罪本质。第三,尽管抢帽子操纵对市场交易量或交易价格的影响不具有直接性,但两种行为最终的结果都有可能影响证券交易价格和证券交易量。第四,利用兜底条款规制抢帽子操纵并没有违反罪刑法定原则。兜底条款的立法意图在于防止具有类似的社会危害性行为无法受到法律约東,既然抢帽子操纵符合操纵市场的犯罪本质,具有不可小岘的社会危害性,以兜底条款对其规制并不违反刑法的立法初衷。
2011年,北京市第二中级人民法院判决汪建中犯操纵证券市场罪,打响了以兜底条款规制抢帽子操纵行为的第一枪。自此,在司法实践中,越来越多的法院开始以《刑法》第182条第1款第4项适用抢帽子操纵行为。法院的判决书对汪建中的操纵行为是这样论证的:汪建中在自己先行买入某只股票后,利用公司在证券市场的影响力,以公司名义在各种媒介上对外推荐其先期购入的该只股票,人为影响该只股票的交易价格,并于上述信息公开后马上卖出相关股票的行为,属于法律所禁止的操纵证券市场的行为,且其为了获取非法利益,仍然无视国家法律,实施了55次操纵证券市场的行为。因此,其实施操纵证券市场行为的主观故意明确,侵犯了国家对证券交易的管理制度,破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则,人为地影响证券价格,使该证券价格不能真实反映市场的供求关系,从而对广大投资者产生误导,致使盲目跟进,损害了投资者的合法权益,具有严重的社会危害性。尽管以兜底条款适用抢帽子操纵仍然在学界和司法实践中饱受争议,但汪建中案的判决在某种程度上具有司法指导价值,至少情节严重的抢帽子操纵可以纳入刑法的规制。但是,抢帽子操纵适用兜底条款必须经过严格地论证,否则会造成司法任意扩张,违背罪刑法定的刑法基本原则。因此,在未来的司法实践中,如何适用兜底条款,如何将抢帽子操纵规制明细化,值得刑法学界和实务界继续探讨。
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